사적자치의 근거와 제한 가능성

사적자치의 본질적 내용은 법률관계 형성의 자유 또는 권리주체가 자신에 관련된 것을

자유로이 결정할 수 있는 것으로 이해된다.

그 근거인 인간의 존엄성에 기초한 자율성은 책임을 전제로 하고,

그 실천원리로서 타인의 자유를 침해하지 않는 인간의 불가침성이 전제되어야 하므로,

신의성실․권리남용 금지․거래안전과 사회질서 등 공공복리의 실천원리가 사적자치를 제한할 수 있다.

특히 정보의 비대칭성이 있거나 약자 보호의 필요성이 높은 영역, 다수의 이해관계가 걸리거나

공익성이 높은 영역에서는 거래질서의 유지를 위한 경계가 일방에게는 좁게 타방에게

넓게 설정되는 것이 정당화된다.

사법상 일반조항의 해석과 관련한 기본권의 간접적 효력설 역시 사적자치의 영역에서도

타인의 기본권과의 관계에서 제한이 존재할 수 있음을 보여준다.

형사법은 기본적으로 국가가 형벌이라는 침익적 수단에 의하여 개인의 자유를 제한하는 영역이어서

죄형법정주의의 원칙에 따라 국가의 개입이 엄격하게 제한되지만,

다른 한편으로는 형법이야말로 타인의 권리와 기본권을 침해하지 않는 범위 내에서

개인의 자유와 기본권이 보장될 수 있다는 근본 원칙을 실천하는 규범이기도 하다.

따라서 죄형법정주의 등 형법의 기본원칙과 과잉금지원칙 등의 헌법적 원칙을 준수하는 범위 내에서는

사적자치의 영역이라도 타인에 대한 불가침, 공공복리 등의 근본원리가 제한원리로 고려될 수 있다.

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